GENEL İŞLEM ŞARTLARI

Genel İşlem Şartları

§ 1. GİRİŞ

Sanayi devrimiyle ortaya çıkan seri ve kitle halinde üretim sonucunda sözleşmelerde değişiklikler meydana gelmiş, klasik borçlar hukuku sözleşmeleri dışında standart sözleşme denilen yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Sözleşmelerin matbulaşması ve iş hayatının hızlı gelişmeleri neticesinde sözleşmelerin müzakere edilebilme imkânı sınırlanmış, tüketiciler uzunca bir süre satıcı, sağlayıcı veya kredi verenlerin dayattıkları hükümlerle sözleşme yapmak zorunda bırakılmışlardır. Standart sözleşmeler de bireysel sözleşmeler gibi değerlendirilmiş, bunlarla ilgili uyuşmazlıklara bireysel sözleşme hukuku kuralları ile çözüm bulunmaya çalışılmıştır. Ancak böyle bir sözleşme hukukunun yetersiz kalması sebebiyle tüketici korumasız kalmıştır.

Türk-İsviçre Borçlar Kanunları sözleşme özgürlüğünü sözleşme hukukunun temeli kabul etmişlerdir. Buna göre kişilere diledikleri içerikte sözleşme yapma imkânı tanınmış ve kişi iradesinin bu konuda sınırlandırılmasına sıcak bakılmamıştır. Ancak sanayi devrimi sonucunda el tezgâhlarında yapılan üretim, yerini fabrikalardaki üretimlere bırakmış kişilere yönelik hizmet arzı kitlelere yönelik hizmet arzına dönüşmüş, standart sözleşmeler, bireysel sözleşmelerin yerine kullanılmaya başlamıştır. Standart sözleşmeler hem girişimcileri zaman kaybından kurtarmış hem de aynı konuda değişik sözleşmeler yapmanın yol açacağı çok sayıda değişik davaya muhatap olma riskini de asgariye indirmiştir. Sözleşmelerin temsilciler aracılığıyla yapılması veya bire bir kişilerle muhatap olunarak sözleşme imzalanmaya kalkışılması dahi her iki tarafında ortak bir paydada buluşması için gerçektende oldukça zordur. Standart sözleşmeler yoluyla sözleşme içeriği tipikleştirilmekte ve ihtilaflara meydan bırakmamak için tüm noktalar önceden sözleşme içinde tespit olunmaktadır.

Ancak standart sözleşmeler bu amaçlarıyla sınırlı kalmamış, bu sözleşmeler vasıtasıyla girişimciler hükümleri kendi çıkarlarına hizmet edecek şekilde kullanmaya başlamışlar ve sözleşme ilişkisinden doğabilecek tüm riskleri karşı tarafa yükleme gayreti içerisine girmeye başlamışlardır. Standart sözleşmelerin bu şekilde kullanılmasına ilk tepki mahkemelerden gelmiş ve hâkimler yorum yoluyla dolaylı olarak hakkaniyete uygunluk açısından ise doğrudan sayılacak şekilde standart sözleşmelere müdahale etmişlerdir. Ancak mahkeme kararlarının sadece tarafları bağlaması ve tüketicilerin açtıkları davaları kaybetme riskini göze alamamaları sebebiyle mahkemeler tarafından yapılan denetimlerin yetersizliğinin anlaşılması ile kanunlaştırma çalışmalarına girişilmiş ve sonuçta Türk Hukuku açısından da bu zorunluluk hissedilmiştir.

Hukukumuzda özellikle ticaret ve borçlar hukuku alanında kullanılmakta olan standart sözleşmeler ile en ince ayrıntıya kadar düzenlemeler yapılmakta ve adeta tüketicilerin elleri kolları bağlı hale getirilmektedir. Sonuçta ihtilaf durumunda “Siz bu şartlarda sözleşme yapmıştınız.” denilmekte ve sözleşmeyi hazırlayan kişi açısından çok basit savunma yolları kullanılabilmektedir.

Genel işlem şartları kullanımının sözleşme özgürlüklerini önemli ölçüde zedelemesi pek çok devletin bu şekildeki sözleşmeleri düzenleyen özel kanunlar çıkarılmasına sebep olmuştur.

Sözleşme hukukumuz karşılıklı müzakere edilmiş sözleşme modeli üzerine oturtulmuştur. Sözleşmenin kurulması ve sonuçlarını doğurması için karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları gerekmektedir. Bunun yolu ise sözleşme taraflarının karşılıklı konuşup anlaşarak sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşmaya varmış olmalarıdır. İcap ve kabul klasik sözleşme hukukunun vazgeçilmez iki unsurudur. Ancak seri-kitle-standart sözleşmeler veya genel işlem şartları taşıyan sözleşmelerde karşılıklı anlaşma ve tartışma durumu ortadan kalkmakta ve taraflardan biri adeta kabul veya ret beyanları bildirmekten başka bir işlem gerçekleştirmemektedir.

Hukukumuzda genel işlem şartlarının kullanımının bireysel sözleşme modelinden uzaklaşılmasına yol açtığı görüşü kabul görmektedir. İster sözleşme içerisinde yer alsın ister sözleşme metni dışında düzenlenip atıfla ilişkilendirilsinler genel işlem şartlarının kullanılması sözleşmeyi standart sözleşme haline getirmekte ve sözleşme serbestisinin ruhuna aykırı bir durum yaratmaktadır.

Bizde çalışmamızı; öncelikle her şeyin temelinde bulunması sebebiyle sözleşme özgürlüğü konusunu inceleyeceğiz. Nitekim sözleşme özgürlüğü kişinin kendi kaderini kendi belirlemesidir. Sözleşme özgürlüğünün bulunmadığı işlemlerde borçlanan tarafın konu hakkındaki iradesi tam ve sağlıklı olarak oluşmamıştır. Bu konunun ardından çalışmamızın temel kişisi olan tüketici kavramını irdeledikten sonra tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartları da kendi bünyesi içerisine alan genel işlem şartları konusunu inceleyecek, uygulamada karşılaşılan genel işlem şartlarından yani haksız şartlardan bazı örnekler verdikten sonra son olarak Yeni Borçlar Kanunu tasarısında konu ile ilgili getirilen düzenlemelere değindikten sonra çalışmamızı sona erdireceğiz.

§ 2. GENEL OLARAK SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GELİŞİMİ

Sözleşme, hâkimiyet unsuru olmayan bir alanda, eşit bireyler arasındaki ilişkileri hukuken düzenlemeye hizmet eder. Bireyler arası ilişkileri düzenleyen hukuk karşısında sözleşmenin özel bir yeri bulunmaktadır. Sözleşme içeriği birey tarafından oluşturulmakta, herhangi bir otorite veya kurum tarafından dayatılmamaktadır. Hukuk düzeni belirli sınırlar içinde, hukuk süjeleri arasındaki özel ilişkilerin oluşturduğu alana müdahale etmekten kaçınmakta, bu alanda bireyler tarafından oluşturulan sözleşmeleri tanımayı ve bunlara mahkeme önünde koruma sağlamayı kabul etmektedir[1]. Sözleşme özgürlüğü ilkesi günümüz hukuk düzenleri tarafından kabul edilmekte ve özel hukukun en önemli yapısal elemanı olarak değerlendirilmektedir.

Sözleşme özgürlüğü, bir akdi yapıp yapmama, istenilen tip ve muhtevada akit yapma, akdin karşı tarafını seçme, akde son verebilme ve akdin şeklini belirleyebilme serbestîsi anlamına gelir[2]. Kimse bir akdi yapmaya zorlanamayacağı gibi yapmak istediği bir akdi yapmaktan da alıkonulamayacaktır. Borçlar hukukunda kural sözleşme hürriyetidir.

Sözleşme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki BK. m. 19/1 ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasa m. 48/1 ile de “Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu” vurgulanmıştır[3]. Konu Yargıtay kararlarında da yer almıştır: “Türk Hukuk Sisteminde kural olarak sözleşme serbestliği ilkesinin kabul edildiği tartışmasızdır. Bu nedenle kişiler özel hukuk alanına giren bir sözleşmeyi yapıp yapmamayı veya kiminle yapacaklarını ve konusunu tayin ve kararlaştırma yetkisine sahiptirler. Ancak bu serbestîye kamu düzeni açısından bazı sınırlamalar getirilmiştir”[4].

Her hukuk düzeni kendi ekonomik ve siyasi düşünceleri çerçevesinde koyacağı hukuk kaideleri ile sözleşme özgürlüğüne bazı sınırlamalar getirmiştir. Hukuk sistemimiz de sosyal, ekonomik ve ahlaki düşüncelerle, kişilerin bu alandaki serbestîlerine bazı sınırlar çizmiştir[5]. Taraflar yapacakları sözleşmeler ile kendi durumlarını düzenleyebilmektedirler. Artık tek kural koyucu devlet değildir. Sözleşen taraflar da kendi kurallarını kendileri koyabilmektedir. Hukuk düzeni de bu alanda sadece bireylerin iradelerini tanımakla ve korumakla yetinmekte ve sözleşmeye müdahale etmemektedir. Bu şekilde onların açıkladıkları iradelerine belirli sınırlar içinde hukuki sonuçlar bağlamaktadır[6].

Ancak istisnaen akit yapma mecburiyeti bulunan haller vardır. Bu mecburiyet ya kanundan ya da önceki bir taahhütten kaynaklanır[7]. Akit yapma mecburiyeti olan kanunda sayılan hallere bakacak olursak:

a. 6570 sy. Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun 11. m.sinde kira ilişkisi içerisinde bulunduğu kiracısı ile tahliyeyi konuşmaması durumunda sözleşme 1 yıl için uzatılmış sayılmakta ve zorunlu olarak kiracısı ile akit yapma mecburiyetinden bahsedilebilecektir[8]. Aynı kanunun 15. m.sinin de aynı kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Bu madde hükmüne göre 7. maddenin b, c, d bentlerinde yazılı sebeplerden dolayı tahliye ettirdiği taşınmazını 3 yıl süreyle eski kiracısından başkasına kiralayamaz. Burada da eski kiracı ile bir akit yapma mecburiyetinden bahsedilebilir.

b. Baro başkanı tarafından görevlendirilen avukatlar, haklı bir sebep olmadıkça müvekkilleri ile sözleşme yapmaktan kaçınamazlar[9].

c. Tekel durumunda bulunan işletmelerinde kendilerine başvuran kişilerle akit yapma mecburiyeti bulunmaktadır. Mesela devlet veya kamu kuruluşlarınca hukuki tekel şeklinde yürütülen ulaştırma işlerinde, PTT., elektrik, su, havagazı, radyo televizyon sosyal sigorta gibi madde ve hizmet sağlayan kişi veya kurumlar kendilerine başvuran herkesle söz konusu ihtiyaçları karşılamak için sözleşme yapmak zorundadırlar[10]. Bu tarz iltihaki sözleşmelerde kamu hizmeti sunan kuruluşun yaptığı sözleşmeyi herkese karşı sunulan devamlı bir icaptan, kişinin bu sözleşmeyi kurmak istemesini, mesela abonmanlık mukavelesini kabul etmesi ise bir kabul beyanından başka bir şey değildir. İltihaki sözleşmelerde sözleşme serbestîsinin bulunmadığı tartışılabilir. Gerçekten de bu tip sözleşmelerde hizmeti veren kurum sözleşmeyi diğer tarafın iradesine bırakmamakta, tek taraflı olarak içeriğini belirleyip kamuya sunmakta ve söz konusu sözleşmenin muhtevasının değiştirilmesine izin vermemektedir. Ama burada da dikkate alınması gereken husus kamu hizmetinin kâr amacı gütmemesi yani her zaman kamu yararını amaçlıyor olmasıdır. Bu şekilde ortaya şöyle bir durum çıkmaktadır ki, hukuk bu tip sözleşmelerde de kişiye bir sözleşme konusu üstünde uyuşma hakkı vermemesine rağmen kişiyi kamu hizmeti sunan kuruma karşı zaten korumaktadır[11].

Kamu hukuku kurallarına göre akit yapma mecburiyeti doğuran iki özel durum vardır. Bunlar 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan ihalelerin kesinleşmesi üzerine, ihaleyi kazanan gerçek veya tüzel kişi ile idarenin akit yapma mecburiyetidir. Bu kanunların kapsamına giren işler bakımından kesinleşen ihalelerde, bu kanunlarda gösterilen şartlara uygun olmak kaydıyla idarenin ve ihaleyi alanın birbirine karşı belirlenen içerikte sözleşmeyi yapma yükümleri doğmuş olur[12].

Bir diğer örnek 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununun 5/f.6 hükmüdür. Bu hükme göre taşımacılar taşıma hizmetlerini kabul edilebilir bir neden olmaksızın veya zorunlu haller dışında yapmaktan kaçınamazlar ve taşıma hizmetlerinden herkesin her zaman yararlanmasını sağlamak zorundadırlar[13]. Özel kanun hükmü bulunmayan durumlarda özel hukukta akit yapma mecburiyeti MK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralına dayanır. Bir sözleşme yapılmasının zorunlu olduğu hallerde bu sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak dürüstlük kuralına aykırı düşer.

Bir kimsenin bir şahısla yaptığı akitle, ileride o şahısla veya bir üçüncü kişi ile belirlenen bir akdi yapmayı kabul etmesi durumunda bu taahhüdün yer aldığı akde akit yapma vaadi veya ön akit denilir. Böyle bir taahhütte bulunan kimse bu taahhüt gereğince asıl akdi yapmakla yükümlüdür[14].

Ayrıca tek taraflı iradeden kaynaklanan akit yapma mecburiyeti de bulunabilir. Bunlar ise; şuf’a (önalım), vefa (geri alım), iştira (alım) haklarıdır[15].

Bu istisnai durumlar dışında sözleşme serbestsinin ikinci anlamı, kişilerin istenilen tip ve muhtevada akit yapabilecekleridir. Taraflar tip serbestîsi gereği kanunda düzenlenmiş akit tiplerinden birini seçebilecekleri gibi düzenlenmemiş akitleri de oluşturabilirler.

Üçüncü anlamı akdin karşı tarafını serbestçe seçme hürriyetidir. Son olarak ta taraflar yaptıkları akde diledikleri gibi son verebilmelidirler[16]. Akdi sona erdirme serbestîsi kural olmakla birlikte, kanun ile bazı sınırlamaların getirilmesi söz konusu olabilir. Örnek olarak 2822 sy. TİSGLK. m. 7/1 hükmüne göre, tarafların toplu iş sözleşmesini süresinden önce sona erdirebilmeleri mümkün değildir[17].

Akit serbestîsi ile akdin hükümlerinin taraflarca tartışılarak serbestçe tayin edileceğini düşünülse de, alışveriş hayatında çok kere yapılacak akdin hükümlerini taraflardan biri önceden tespit etmekte, diğer tarafa sadece bu akdi yapıp yapmama serbestîsi kalmaktadır.

Genel işlem şartları sorununun temelinde sözleşme özgürlüğünün tek taraflı olarak kötüye kullanılması olgusunun yatması bu özgürlüğün incelenmesini zorunlu kılmaktadır. Bu şartlar ile girişimci ileride kurmayı düşündüğü işletmesinin uğraş alanına giren sözleşmelerinin içeriklerini, önceden ve tek yanlı olarak belirlemekte kendisini güvence altına almakta tüm olasılıkları düşünerek uzman hukukçulara hazırlatmaktadır. Bu da onu gelecekteki sözleşenine karşı güçlü duruma getirir. Bu sözleşmeler yasa benzeri cümlelerle donatılmışlardır[18].

İlk çağda hâkim olan görüş temelde irade özerkliğinin var olduğu ve buna ancak akıl yolu ile bilgi ile ulaşılabildiği kabul yönündeydi[19]. 17. ve 18. yy.da düşünce akımları birey ve onun oluşturduğu toplulukları yeniden tanımlamaya başladı. Bu akımların hepsinin amacı insanı geleneksel düzenin ve otoriter yapının kıskacından kurtarmaktı. Bu öğretiler insanın özgürlüğünü ilan etmişlerdir. Bunun sonucunda Fransız Devriminin de etkisiyle insanın doğuştan vazgeçilemeyen ve devredilemeyen haklara sahip olduğu ve sadece insan olarak belirli bir değer ifade ettiği kabul edilmiştir.

Ekonomik ve sosyal alanda gelişen bu olaylar hukuksal alanda sözleşme kurumu üzerinden gerçekleşmiştir. İşbölümü üzerine kurulu piyasa ekonomisinde bireyler; işletmeci, üretici, tüketici, sanayici olarak rol oynamakta iseler de bu kişiler arasındaki değiş tokuş ilişkileri kalıp sözleşmelere dayanmaktadır. Sözleşme kurumunun gelişme göstermesindeki en önemli etken kendi kendine yeten kapalı ekonomik modelin yerini iş bölümüne ve bunun zorunlu sonucu olan değiş-tokuşa dayalı piyasa ekonomisine bırakmasıdır[20]. Zira iki tarafında ekonomik açıdan doğru hareket etme yani kendisi açısından en iyi menfaat dengesini kurma olanağı sözleşme ile verilmişti.

Ancak 16. yy.ın ilk yarısından itibaren ticaret erbabının ihtiyaçları standart sözleşmeler kavramının doğmasına sebep olmuştur. Bu şekilde yapılan ilk akitlerin sigorta poliçeleri ve taşıma akitleri olduğu görülmektedir. Taşıyıcının sorumluluğunun sınırsız sorumluluk olarak kabul edilmesi üzerine, taşıyıcılar taşıma sözleşmelerine standart sorumsuzluk kayıtları derc etmek suretiyle sorumluluklarını sınırlandırma yolunu seçmişlerdir. Bu uygulama 19. yy başlarında farklı alanlara da sıçramış örneğin demiryolu biletlerine derc edilen sorumsuzluk kayıtları gibi, yayılarak devam etmiştir[21].

Günümüzün sosyal devlet görüşü, kişinin serbest iradesini çeşitli yönlerden ve toplum yararına sınırlandırmak eğilimindedir. Bu durum Avrupa ülkelerinde tartışmasız kabul edilmektedir. Nitekim bazı haklar kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilmektedir. Akit yapılırken taraflar arasındaki servet farklarına rağmen eşitliğin temini, ekonomik yönden zayıf olanların korunup kuvvetli olanların bencil isteklerinin kanunla belirlenen sınırlar içinde frenlenmesi sosyal adalet kuralları uyarınca iktisadi hayatın düzenlenmesi günümüzün sözleşmeler hukukunun bir problemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Artık devlet gücü sadece devletlerarası ilişkileri düzenlemekle kalmamakta ayrıca kişilerin kendi aralarındaki ilişkilere de belirli açılardan müdahale etmektedir[22]. Nitekim Anayasa Mahkemesi verdiği 1978/41 sayılı kararı ile “… hasta tedavisinin yalnız tıp fakültelerinden diploma almış hekimlere gördürülmesinin, kamu yararı ilkesine dayanan bir sınırlama olarak değerlendirilmesi gerekir.” şeklinde karar vererek bu konuyu desteklemiştir[23].

Görüldüğü üzere ilk çağdan bu yana insan iradesinin tamamen bağımsız ve yaratıcı olması anlamına gelen irade özerkliği yani sözleşme serbestîsi hakkında kesin bir sonuca ulaşılamamıştır. Kabul etmek gerekir ki, sadece özgürce karar verebilen insan kişiliğini oluşturabilir ve kendisini geliştirme imkânına sahip olur. Kararlarını kendi iradesi dışında veren insanın ne kişiliğinden ne de karar vermesinden bahsedilebilir. Sözleşme özgürlüğünün temelini oluşturan irade özerkliğini kabul etmezsek, iradesini kullanarak davranışlarına isteği doğrultusunda yön veremeyen insanı davranışlarından dolayı sorumlu tutmak kusursuz sorumluluk gerektiren haller hariç ahlâken ve hukuken mümkün olmayacaktır. Kişiler akılları sayesinde şartları değerlendirip seçim yapabilme yetisine sahiptirler. Dolayısıyla iradeleri özerktir. Ancak bu yetilerinin bir anlam kazanabilmesi bunları kullanabilmelerine bağlıdır.

İrade özerkliğinin sözleşmeler hukukuna yansıyan görüntüsü olan sözleşme serbestîsi ilkesi ile taraflar kurdukları sözleşme ile bağlanmayı kendileri istediklerinden, hukuk artık bu özerk iradelerce kurulan sözleşmeleri korumakla görevlidir[24].

I. Sözleşme Hukukunda Yaşanan Değişim

1930’lu yıllarda yaşanan ekonomik krizler sebebiyle devletin hukuki düzenlemeler yoluyla ekonomiye müdahalesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır. Bu süreç içerisinde sermayeyi elinde bulunduranların yaptıkları sözleşmelerde kendilerini aşırı koruyucu bir tutum içerisine girmeleri sosyal devlet ilkesinin kabulü ile birlikte de bireyin sadece devlete karşı değil kendileri arasındaki ilişkilerde de korunması gerektiği sonucunu doğurmuştur. Özellikle tüketicilerin anti-kartel kanunlarla korunmaya çalışmaları bunun en güzel örneğidir. Bireyin sadece devlete karşı korunması anlamı yavaş yavaş bireyin aynı zamanda bireye karşı da korunması anlamına bürünmüştür. Bu nedenlerle bugünün sosyal devlet anlayışı, sözleşme hukukuna müdahale etmeyi ve klasik sözleşme kavramını yeni nitelikleri ile ele almayı uygun bulmuştur[25].

Görüldüğü üzere tarihin en eski çağlarından beri hür insanların kendi özerk iradeleriyle kendilerini bağlayacak sözleşmeler yapmaları ve verdikleri sözle bağlanmaları kabul edilmekteydi[26]. Bu durumda irade serbestîsi ve sözleşme özgürlüğünün gerçekte anayasaların vermediği, sadece varlığını tanıdığı bir özgürlük olduğu görülmektedir.

Sonuçta bu ilişkilerde adaletin sağlanması bakımından hâkimlere sözleşme içeriğine müdahale edebilme imkânı verilmektedir. Ancak bu gelişmelere yasama organlarının tepkisi geç olduğu için yargı organlarının müdahale etme ihtiyaçları doğmuştur. Alman Anayasa Mahkemesi 1994 yılında verdiği bir kararında bu durumu açıkça ifade etmiştir[27]:

“… Taraflardan biri sözleşme içeriğini tek taraflı olarak belirleyebilecek kadar kuvvetli ise artık diğer tarafın irade özerkliğinden bahsedilemez. Kuşkusuz hukuk düzeni sözleşenler arasındaki az çok bozulduğu her durum için önlem de alamaz. Özellikle hukuk güvenliği mülahazaları, bir sözleşmenin geçerliliğini, taraflar arasındaki dengenin bozulduğu her olayda, tartışma konusu yapmaya olanak tanımaz. Ancak söz konusu olan tipik bir olaysa ve taraflardan birinin kural olarak zayıf olması söz konusuysa ve zayıf taraf için sözleşmenin sonuçları aşırı bir yük oluşturuyorsa, hukuk düzeninin buna tepki göstermesi ve gerekli düzeltmeleri yapması gereklidir. Bu irade özerkliğinin anayasal güvence altına alınmasının bir sonucudur. Bundan hukuk mahkemeleri için çıkan sonuç, çerçeve hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasında sözleşme özgürlüğünün sınırlarını gereği gibi belirlemeleridir. Sözleşmenin içeriği taraflardan biri için aşırı derecede mağduriyete sebep oluyorsa ve menfaatler dengesi açıkça kurulamamışsa mahkemeler ‘sözleşme sözleşmedir’ tespiti ile yetinemezler. Aksine sözleşmede yer alan düzenlemenin taraflar arasındaki pazarlık gücünün eşit olmamasına dayanıp dayanmadığını tespit edecek ve buna göre mevcut özel hukuk düzeninin çerçeve hükümleri yoluyla sözleşmeye müdahale edeceklerdir.”

Yargıtay da bu konuda söz konusu karar ile paralellik göstermektedir. 1996 yılında verdiği kararında[28]: “Ekonomik olarak güçsüz olanların korunması, anayasamızda belirtilen ‘sosyal hukuk devleti’ ve ‘iktisadi ve sosyal hayatın adalete göre düzenlenmesi’ eş söyleyişiyle ‘sosyal adalet’ ilkelerinin bir gereğidir. Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hâkim medeni yasanın 1. m.sinin kendisine tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kurallarına uyulmayı öngören MK. m. 2/1, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m. 24, ahlaka aykırılığı yasaklayan BK. m. 19/2 gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir.” şeklinde karar vermiştir. Bu sınırlamalardan biri de kamu düzenidir. Ancak kamu düzeni akıcı bir kavramdır. Zamandan zamana, ülkeden ülkeye değişir. Emperyalist, totaliter, liberal veya sosyalist ülkelerin kamu düzenleri başka yapıda olduğu gibi bu ülkelerin normal ve normal dışı zamanlarda kamu düzeni düşünceleri farklılık arz eder[29].

Görüldüğü üzere kanun metinlerinin geniş yorumu sonucu mahkemeler sadece taraflar arasında açık bir dengesizliği tespitle yetinmeyip sözleşme içeriğine müdahale edebilmelidirler.

Anayasamızda yer alan sözleşme özgürlüğü, aslında sadece sözleşmeleri değil, sözleşmeler ve tek taraflı hukuki işlemlerle birlikte genel olarak hukuki işlem özgürlüğünü yani özel hukuk alanında geçerli olan irade serbestîsini ifade eden bir kavramdır. Ve bu kavram hem gerçek hem de tüzel kişiler için geçerli olan bir özgürlüktür[30].

II. Sözleşme Özgürlüğünün Bugünkü Anlamı

Sözleşme özgürlüğü günümüzde de anlamını tam olarak muhafaza etmektedir. Yani tarafların karşılıklı ve adil bir şekilde kendileri hakkında sonuç doğuracak işlemler yapmaları mümkündür. Ancak biraz öncede ifade edildiği üzere taraflar arasındaki dengenin aşırı derecede bozulması durumunda hâkimin sözleşme içeriğine müdahalesi mümkün olabilmelidir.. Burada sözleşme özgürlüğü ile sosyal adalet kavramlarının birbirlerine feda edilmeden uzlaştırılmaları gereği doğmaktadır. Sosyal adalet, bireyin kendisine tanınan özgürlükleri kullanamadığı alanlara müdahale etmeyi gerektirir. Bu noktada da irade özerkliği kavramı ortaya çıkmaktadır. İrade özerk olduğu sürece özgürlük ve sosyal eşitlik arasındaki gerilim giderilmiş olur. Özerkliğe gölge düştüğü oranda sözleşme hukuku sözleşmeye müdahale imkânları getirmelidir. Sözleşme yapıp yapmamak veya sözleşmenin hükümlerine tabi olmak bakımından herkes eşittir. Bu ilke olarak kanunlarda düzenlenmektedir[31].

İnsan sahip olduğu akıl ve irade özerkliği sayesinde sadece bugünü değil, hayatı boyunca yapacağı değerlendirmeler ve seçimlerle gelecekteki yaşantısını da düşünme ve düzenleme imkânına sahiptir. Bu durum insanın aklı ve iradesi sayesinde nasıl özgür kılındığının en güzel örneklerindendir. Yani insan bir nevi kendi kaderini kendisi tayin etmektedir.

Üzerinde durulması gereken diğer bir sorun da; anayasada ifadesini bulan bu durumun özel hukuktaki sözleşme özgürlüğüne kişileri doğrudan doğruya bağlayan bir sınırlama getirip getirmediği hususudur. Anayasa hükümlerinin yargı organlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu belirten anayasa hükmüne dayanarak sosyal adalet ilkesinin özel hukuktaki sözleşme özgürlüğünü de sınırladığı ve hâkimin sözleşmelerin bu ilkeye aykırı olan şartlarının geçersizliğine hükmedebileceği görüşü savunulabilir[32]. Ancak ortak kanaat sözleşme özgürlüğü kavramının hukuk ve toplum düzeninden bağımsız olarak değerlendirilmemesi gerektiği ve bu kavramın günümüz özel hukuk toplumunun temel taşını oluşturduğudur. Kural tarafların sözleşme akdederken neyi istedikleridir, yoksa bu isteklerin rasyonel olup olmaması değildir. Her şeyden öte bu kurum günümüz demokrasilerinin ve onun temelinde yatan sistem olan liberalizmin vazgeçilmez bir unsuru olması hasebiyle ilke olarak aynen muhafaza edilmelidir[33]. Ancak sistem kendi içerisinde taşıdığı risklere karşı da korunmalıdır. İşte bu noktada genel işlem şartlarının böyle bir tehlike arz edip arz etmediği ortaya konmalı ve tehlike varlığı ortaya çıkıyorsa bunun denetlenmesi gerekmektedir.

Sözleşmenin taraflar için bağlayıcı olmasının sebebi, tarafların sözleşmeyi özgür iradeleri ile oluşturmaları ve kararlaştırdıkları ileriye yönelik neticelerin gerçekleşeceğine dair birbirlerinde uyandırdıkları güvenin korunması gereğidir. Zira ekonomik ve sosyal yaşamın devamlılık ve canlılık kazanabilmesi hukuki işleme güvenin sağlanması halinde mümkün olabilecektir[34].

§ 3. AKİT SERBESTÎSİ-İRADE SERBESTÎSİ İLİŞKİSİ

Borçlar hukukunun yapısından kaynaklanan dinamizme özel bir ivme katan irade ve akit serbestîleridir. Akit serbestîsi, farklı bir bakış açısıyla özel hukuk düzeninde hak sahibi olan kişiye, diğer bir kişi veya kişilerle olan münasebetlerini kendi arzusuna göre düzenlenmesinde bırakılan hareket alanını ifade eden irade serbestîsi ilkesinin borçlar hukukundaki uygulaması olarak tanımlanabilir. İrade serbestliği bireyin, hukuken bağlayıcı kurallar koyma olanağıdır. Sözleşme serbestliği ise bunun en önemli uzantısıdır[35].

Hukuk düzeninin kişilere kendi hukuki ilişkilerini yine kendi iradeleri ile kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak özgürlüğünü tanıması çok tabidir. Akit serbestîsi ilkesi, hukuk alanında, irade serbestîsinin en önemli kategorisini teşkil eder. Bu sebeplerle bu deyimler çoğu defa eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Yargıtay da bu konuda vermiş olduğu bir kararında: “Genel olarak kişiler özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini, hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda, diledikleri ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanununda öngörülen ‘sözleşme serbestliği’ ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği kavramı ile anayasa tarafından teminat altına alınmıştır.[36]” şeklinde karar vererek iki kavramın aynı anlama geldiğini bir kez daha belirtmiştir.

İrade serbestîsi, aslında insanın kendi kendisini yönetme, kendi kaderini bizzat belirleme ilkesinin bir parçasını oluşturur. İnsan hürdür; çeşitli alternatifler arasında seçme imkânına sahiptir. İrade serbestîsinin borçlar hukukundaki yansıması olan sözleşme özgürlüğü, 18. yy. hukuk anlayışında, hâkim olan liberal düşüncelerden de destek alarak kutsal bir mahiyete bürünmüştür. Bu bağlamda Fransız Medeni Kanununun 1134. maddesi şu hükmü içermektedir: “Kanuna uygun olarak yapılan sözleşme, taraflar için kanun yerine geçer.”[37].

§ 4. SÖZLEŞME SERBESTÎSİNİN GÜNCEL SINIRLAMALARI

Adalet düşüncesinin gelişmesiyle birlikte hukuk tarafından korunması gerektiği inanılan çerçeve genişlemiş, hukukun konusu gelişmiş, daha iyi bir koruma ve adil bir düzen sağlayabilmek için genel düzenlemeler yerini özel düzenlemelere bırakmaya başlamıştır.

Önceleri işçi sınıfını korumak amacıyla iş hukuku alanında kendini gösteren düzenleme ihtiyacı daha sonraları tüketici hukuku, rekabet hukuku, genel işlem şartları ile ilgili olarak borçlar hukuku gibi alanlarda da etkili olmuş ve yapılan düzenlemelerle sözleşme serbestîsine Borçlar Kanunundaki sınırlamalar dışında yeni sınırlamalar getirilmiştir.

§ 5. TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ
I. Bireysel (Ferdi) Tüketici Sözleşmesi

Bireysel müzakere temelinde oluşturulan tüketici sözleşmeleri de klasik Borçlar Hukuku sözleşmeleri gibi tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulur. Bu sözleşmelerde taraflar sözleşmenin şartlarını müzakere ederek ve mutabakata ulaşarak tespit ederler. Taraflar, sözleşmenin içeriğini sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince istedikleri şekilde belirlerler.

A. Karşılıklı irade Beyanları

Bireysel tüketici sözleşmesi de genel olarak Borçlar Hukuku’nun hükümlerine tabi olduğundan sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı irade beyanları gereklidir. Bireysel tüketici sözleşmesinde tarafların irade beyanları karşılıklıdır. Zira satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bir ivaz karşılığında tüketiciye mal satmak, hizmet sunmak veya kredi kullandırmak istemekte buna karşılık tüketici ise söz konusu malı satın almak, hizmetten yararlanmak ve krediyi kullanmak istemektedir.

B. Birbirine Uygun İrade Beyanları

Bireysel tüketici sözleşmesinin kurulması için tarafların irade beyanlarının birbirine uygun olması gerekir. Bir başka deyişle satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bir ivaz karşılığında tüketiciye mal satmak, hizmet sunmak veya kredi kullandırmak istediğini beyan ederken tüketici de bu irade beyanına uygun bir beyanda bulunmaktadır.

II. Standart Tüketici Sözleşmesi

Bu sözleşmeler satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin önceden hazırlanmış ve matbu şekildeki sözleşmeyi tüketici ile müzakere etmeden tüketiciye sunması ve tüketicinin kabulü ile kurulan sözleşmelerdir.

§ 6. BANKACILIKTA GENEL İŞLEM ŞARTLARI

 

I. BANKA SÖZLEŞMELERİ  

Banka sözleşmelerinin çoğu Borçlar Hukuku’ndaki saklama,  vekâlet,  eser,  havale,  ödünç ve satım sözleşmesine benzemektedir.  Ancak bu sözleşmeler,  banka teknik ve yöntemlerinin özellikleri sebebiyle öylesine değişmiştir ki,  niteliklerinde bile başkalaşma olmuştur.  Banka sözleşmeleri genellikle güven temeline dayanan sürekli devamlı borç ilişkileridir.  Banka sözleşmeleri bazı noktalar açısından müşterek özellikler gösterseler bile,  sadece münferit banka işlemleri sırasında yapılmaktadır.  Bankalar müşterileri ile aralarındaki değişik türdeki işlemler için farklı sözleşmeler yapmaktadırlar. Bankaların yapmış oldukları sözleşmeler,  tasarruf mevduatı sözleşmesi,  kredi sözleşmesi,  akreditif sözleşmesi,  cari hesap sözleşmesi,  müşterek hesap sözleşmesi gibi sözleşmelerdir. Bankaların yapmış oldukları bu sözleşmeleri dört gruba ayırmak mümkündür:

- Para ve menkul eşyanın muhafazasına ilişkin banka sözleşmeleri, 

- Kredi sözleşmeleri, 

- Teminat gayeli banka sözleşmeleri, 

- Bankadaki müşteri hesabı üzerindeki işlemlerle ilgili sözleşmeler. 

    

II.   BANKA STANDART SÖZLEŞMELERİ

            Bankaların müşterileriyle yapmış olduklar sözleşmeler sözleşme serbestîsi ilkesi çerçevesinde yapılmaktadır. Bankaların karşısında geniş bir müşteri grubu bulunması nedeniyle,  her müşteri ile tek tek şartlarını belirleyip,  ayrı bir sözleşme yapması fiilen mümkün olmamaktadır.  Bu nedenle bankalar,  önceden hazırlamış oldukları standart sözleşmeler, genel işlem şartları ve yönetmeliklerden yararlanarak müşterileri ile aralarındaki hukuki işlemleri düzenleme yoluna başvurmuşlardır. Banka standart sözleşmeleri;  muhtevasının tamamı veya bir kısmı önceden banka tarafından hazırlanmış olan sözleşmelerdir.  Sözleşmenin kurulması sırasında taraflar, standart sözleşmenin muhtevası ve şartları hakkında görüşüp tartışmazlar.

 

III.   BANKA SÖZLEŞMELERİNDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI

            Hukukumuzda genel işlem şartları özel bir hükümle düzenlenmediği gibi, bu hususta temel ilkeleri içeren ve bütünlük arz eden hükümler de yoktur.  “Genel işlem şartları,   sözleşme taraflarından birinin,  ileride kuracağı sözleşmelerde karşı akidine değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden, tek yanlı olarak saptandığı sözleşme koşullarıdır.” [38] Bankalar da müşterileri ile aralarında geçerli olacak hesap ile kredi şartlarını gösteren kurallar önceden hazırlamaktadırlar.  İşte bu kurallar bütününe banka genel işlem şartları denilmektedir.[39]

Kural olarak genel işlem şartlarının bünyesinde sadece temel ve genel hükümler bulunmaktadır.  Bunun yanında bankalar müşterileriyle yapmış oldukları münferit işlemler için özel standart sözleşmeler hazırlamaktadırlar.  Banka ile müşterisi arasında münferit bireysel sözleşmenin yapılmasından sonra genel işlem şartlarının hukuki etkisi ortaya çıkmaktadır. Müşteri ile banka arasında bir sözleşme ilişkisi olmadan genel işlem şartları uygulanamaz.[40] Tarafların açıkça ya da zımni olarak kabul etmeleri ile banka genel işlem şartları, banka sözleşmelerine konulmaktadır.[41]Bankaların müşterileriyle yapmış oldukları çeşitli işlemlerinde kullanmış oldukları genel işlem şartlarına şu örnekleri sayabiliriz;[42] Fiil ehliyetine ilişkin şartlar, temsil yetkisine ilişkin şartlar, yetkili mahkeme şartı, uygulanacak hukuk,  delil sözleşmesi,  tahrifat rizikosu,  taşıma ve haberleşme aksaklıkları,  irade beyanlarının hüküm doğurması anı, cumartesi gününün tatil olarak mütalaa edilmesi. Ayrıca müşteriye değişiklikleri,  itiraz ve şikâyetleri hemen bildirme, açık ve kesin olma yükümlerini yükleyen şartlar, müşterinin belli bir sürede cevap vermemesini kabul varsayan hükümler ile bankaların sorumluluğunu sınırlayan ve kaldıran kayıtlar da bankaların kullandıkları genel işlem şartlarındandır. Genel işlem şartlarının gerek müşteri için bağlayıcılıklarının gerek içeriklerinin mahkemece denetlenmesi gerekir. Bu denetleme yapılırken açık olmayan kayıtların onu hazırlayanın aleyhine yorumlanması ve olağan dışındaki bir hükmün geçersiz olacağı kuralları dikkate alınmalıdır.[43]

 
§ 7. İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLERDE
GENEL İŞLEM ŞARTLARI
I. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları

Elektronik olarak dermeyan olunan bir irade beyanında da, dış dünyaya yöneltilmiş bir beyan ve bu beyanla bağlı olma arzusunun varolması gerekir. Buna karşın otomatik olarak bilgisayarlar tarafından yapılan irade beyanları birtakım özellikler gösterir[44].

Önceleri akademik bir araştırma ağı olma özelliği sergileyen internet günümüzde elektronik ticarete yönelik küresel bir ticarî hizmet aracına dönüşmüştür. Bu sistemde bilgisayara yüklenmiş olan bir program, araya insan unsuru girmeden otomatik olarak irade beyanında bulunmakta ve otomatik olarak muhatabına göndermektedir. Mesela büyük bir hipermarketin bilgisayar sistemi kendiliğinden deponun son durumunu kontrol etmekte ve gerekirse ihtiyaç halinde daha önceden belirlenmiş firmaya siparişte bulunmaktadır. Görüldüğü gibi bu sistemde insan tarafından yapılan aktif bir hareket söz konusu olmamaktadır. Bu tür hallerde çoğunlukla normal insan tarafından yapılmış bir iradenin mevcudiyeti kabul edilmektedir. Zira beyanda bulunan burada sadece irade beyanının kurulması ve karşı tarafa iletilmesinde bilgisayardan faydalanmaktadır. Bu beyan daha önce belirlenmiş şartlarda yapılması sebebiyle beyanda bulunanın arzusuna uygundur. Ayrıca böyle bir bilgisayar sistemi kullanan müteşebbis, bu sistem tarafından yapılan irade beyanlarıyla bağlı olacağı hususunda karşı tarafa haklı bir güven oluşturması dolayısıyla bu tür beyanlar kendisine izafe edilmek gerekir[45].

A. Elektronik Ortamda İrade Beyanında Bulunma

Akitlerde, icapta bulunan kural olarak icabıyla bağlıdır. Elektronik sözleşme olarak isimlendirilebilecek olan iletişim araçları ve özellikle internet aracılığıyla kurulan sözleşmelerin bazı özellikleri vardır. Kullanılan aracın niteliğine ve yapılan sözleşmenin kuruluş biçimine göre bu özellikler farklılık arz edebilir. Ancak şunu söylemek gerekir ki bu özellikler elektronik sözleşme olarak isimlendirdiğimiz sözleşmelerin tamamını kapsayarak örten özellikler değildir[46]. Bilgisayar tarafından otomatik olarak yapılan irade beyanlarında da aynı husus geçerlidir. Mesela internet üzerinden sanal bir marketten yapılan alışverişlerde durum böyledir. Bilgisayar otomatik olarak bu beyanı alır ve merkez terminale iletir.

Bilgisayar beyanı dijital irade beyanı olarak adlandırılabilir. Bir dijital irade beyanında bilgisayar sadece irade beyanının nakline yardımcı alet olarak hizmet etmektedir. İradenin binası sadece insan tarafından yapıldığından ve bilgisayar karar seyrine dâhil edilmediğinden bunun insan irade beyanı olarak anlaşılmasında ihtilaf bulunmamaktadır. Bu durumda beyan faili önceden beyanın somut içeriğinin kendisine atfedileceğini kabul etmelidir. Çünkü bilgisayar sadece bir insan tarafından yüklenen program dâhilinde mantıklı işlemler yapmaktadır[47].

B. Genel İşlem Şartlarının Sözleşmeye Dâhil Edilmesi Denetimi

Genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesi denetiminde hâkim, söz konusu genel işlem şartlarının sözleşme içeriği olup olmadığını tespit edecektir. Satıcı, sağlayıcı ya da kredi verenin, kendisine ait web sitesinin bulunması durumunda sattığı mal ya da hizmete ve sözleşme yapma şartlarına ilişkin bilgileri web sayfasında, sözleşme yapmak isteyebilecek diğer tarafa (kural olarak kamuya aleni bir şekilde) sunar. Eğer sunulan bu bilgiler, sözleşmenin tüm esaslı unsurlarını içerir ve satıcı ya da hizmet sunan tarafından bağlanma niyeti ile sunulursa bu bir icap olarak değerlendirilecek, karşı tarafın kabul beyanını göndermesi ile de sözleşme kurulmuş olacaktır. Aksi takdirde, yani satıcı ya da hizmet sunanın bağlanma ve sözleşme kurma iradesini tam olarak ortaya koymaması durumunda, verilen bilgiler icaba davet olarak değerlendirilecek; bu bilgileri görüp de sözleşme yapmak isteyecek kişiden icap beklenecektir. Gelecek icaba göre satıcı ya da hizmet sunan, icapçıya kabul beyanını gönderip, bu beyan ona ulaştığı anda sözleşme kurulacaktır.

Bu meyanda tüketici genel işlem şartı kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasında önce açık bir şekilde uyarılmış ve kendisine genel işlem şartı metni teslim edilmişse ancak o zaman genel işlem şartının sözleşmenin içeriği olduğundan bahsedilebilecektir. İnternet üzerinden yapılacak işlemlerde genel işlem şartı kullanımı halinde bunun sözleşmeye dâhil edilebilmesi için her şeyden önce açıkça genel işlem şartı kullanımına dikkat çekilmiş olması gerekir. Sipariş formunun bulunduğu sayfada genel işlem şartına direkt bağlantıyı temin eden bir link vasıtasıyla müşterinin aramasına gerek olmadan genel işlem şartı görünüp okunabilmesidir.[48]

§ 8. TÜKETİCİ KAVRAMI
I. Genel Olarak

Tüketici;  bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişidir. Tüketicinin korunması, toplumun giderek daha fazla tüketim toplumu olmasının bir sonucu olarak, hukuk politikasının en önemli konularından birisini oluşturmaktadır.

Özellikle son yıllarda, ekonomik gelişmenin bir sonucu olan tüketim toplumunda, kişilerin gereksiz ölçüde mal tüketmeye itildiği, çeşitli sebeplerle satın aldıkları mal ve hizmetlerin niteliklerini tam olarak araştırmaya ve değerlendirmeye imkân bulamadıkları ve böylece hızla dönen bir tüketim çarkının içine düştükleri görülmektedir. Tüm bu gelişmeler karşısında zaten yeterli bir şekilde teşkilatlanamamış olan ve üreticilerin karşısında dağınık bir mahiyet arz eden tüketiciler, mal ve hizmetleri arz edenlere karşı zayıf duruma düşmüşlerdir. Bu yüzden tüketicinin korunması bir mecburiyet olmaktadır[49]. Bir yandan onların satın alma gücünün ulusal gelirle birlikte artması, kredi kolaylıklarının özellikle tüketici kredisi ve taksitli satış uygulamasının genişlemesi, çok çeşitli malların piyasaya sürülmesi, büyük mağazalar ve katalog üzerinden ısmarlama sisteminin yaygınlaşması, uluslararası ticaretin büyümesi, çeşitli reklam yolları ile tüketimin kamçılanması sonucu tüketim toplumunun gelişmesi bir diğer koruma sebebidir[50]. Bu durumlar dışında tüketicinin sadece üreticinin haksız olduğu durumlarda değil, tüketicinin kendisi için en uygun seçimi yapabilmesi için gerekli olan eğitime ve mal ve hizmetler konusunda eksiksiz bilgiye sahip olması da önem arz etmektedir[51].

Öğretide tüketicinin korunması amacıyla kullanılabilecek bazı araçların varlığından söz edilmektedir. Bunlardan bazıları önleyici etkiye sahiptir. Yani tüketici henüz bir işlem yapmadan zarara uğramadan önce devreye sokulmaktadır.

Diğer araçlar ise aldatılan ve zarara uğrayan konumundaki tüketicinin, işlemin diğer yanına karşı sahip olduğu başvuru araçlarıdır. Bunlardan biride özel hukuka hâkim olan sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlandırılmasıdır. Devlet ilk zamanlardan beri vatandaşlarını koruma amacı gütmektedir. Bunların bir uzantısı olarak günümüzde karma nitelikli komisyonlar oluşturulmakta ve tüketici ile doğrudan ilgili konulardaki faaliyetler izne bağlanmaktadır[52].

Tüketicinin korunması doktrinde çeşitli şekillerde tanımlanmaktadır. Bir görüşe göre bu kavram “Tüketicinin, kanunlar ve diğer düzenlemeler aracılığı ile özellikle piyasanın öngörülmezliğine, satıcı tarafından aldatılmasına ve üründen kaynaklanabilecek olan yan etkilerden doğabilecek zararlara karşı korunması” biçiminde tanımlanmaktadır.

Tüketici hukukunun bakış açısına ve belirli hukuk sistemlerine göre kapsam ve içeriği değişebilmektedir. Bununla birlikte bu yeni hukuk disiplininin kamu ve özel hukuk alanlarına yayılan bir bütün olduğu belirtilmektedir. Bu yönden bakıldığında tüketici hukuku bir yandan devletin ve diğer kamu kuruluşlarının yeni gereksinimler karşısında denetim ve düzenleme amaçlı olarak ticari hayata yönelik çeşitli müdahaleleri ile bu alandaki bazı sözleşmelerde tarafların hak ve borçlarında ortaya çıkan aksaklıkların, bu yeni gereksinimler dolayısıyla yeniden dengelenmesi anlamına gelmektedir[53].

A. Sözleşmeler Hukuku Açısından Tüketici

Tüketici kavramı açıklanırken açıkça belirlenebilmiş bir kavramın bulunmadığını ve çeşitli ölçütlerden yararlanılabileceğini belirtmiştik. Ancak kavramın özü, mal veya hizmetleri kişisel gereksinimleri için son olarak kullanan yani nihai olarak tüketen kişinin tüketici olduğundadır.

İlk bakışta herkesin tüketici olduğu düşüncesinden hareket edilirse, tüketici kavramının belirlenmesinin sorunsuz ve zahmetsiz olarak gerçekleşeceği düşünülebilir. Herhangi bir kişinin herhangi bir zamanda bir malı talep eden olarak piyasaya katılmasının onun tüketici olması için yeteceği ileri sürülmektedir. Sözleşmeler hukuku açısından ise tüketici, sözleşme iradesini serbestçe oluşturamayan ve çeşitli şekillerde iradesi sakatlanan ve bunun farkında olmayan taraftır. Mevzuatta yapılan tanımlamalardan yola çıkarak tüketici ve tüketici sözleşmeleri kavramlarının belirlenmesi gerekir.

Çağımızda yaşanan sosyal ve ekonomik gerçekler karşısında, tüketiciyi fahiş fiyatlara, ağır kredi şartlarına, şartlandırıcı ve yanıltıcı reklamlara, malın piyasaya sürümünde rekabet ve saydamlığın giderek kalkması olgusuna, genel işlem şartları çerçevesinde hazırlanan hukuki tuzaklara, ürün bozukluklarına, ifa eksiklik ve aksaklıklarına karşı özel olarak koruma zorunluluğu bulunmaktadır[54]. Çünkü tüketiciyi belirlemek için “sosyal olarak güçsüz kişi” kavramı kullanılmıştır.

B. Hukuki Bir Kavram Olarak Tüketici

Tüketici kavramı tüketicinin korunması politikalarının temel hareket noktası olması sebebiyle önem taşımaktadır. Tüketicinin korunması gerektiği düşüncesi, öncelikle, mal ve hizmet sunanlara karşı tüketicinin daha elverişsiz bir durumda olması vakasından kaynaklanmıştır.

Tüketicinin; tarafı olduğu sosyal ve ekonomik bir ilişkide, ilişkinin ekonomik ve sosyal bakımdan zayıf olan tarafını oluşturması, tecrübesiz konumda bulunması tüketicinin korunması fikrinin odak noktasını oluşturmuştur[55]. Ancak günümüzde tüketicinin korunması kavramının daha çok önem kazanmasının temelinde zayıf ve güçsüz yanın korunmasından çok adil ve doğru piyasa düzeninin oluşturulması düşüncesinin giderek daha baskın hale gelmesi yatmaktadır.

Borçlar Hukukumuzun temelini oluşturan bireysel sözleşme modelinde tarafların icaba davet-icap-karşı icap ve kabul aşamalarından sonra kurulan sözleşme her aşamada pazarlıklara uğramaktadır. Ancak çağımızın gerektirdiği sosyo-ekonomik gelişmeler bu klasik sözleşme kavramının zamanla kitle sözleşmelerine dönüşmesine sebep olmuş[56] ve tüketicinin korunması sorunu gündeme gelmiştir.

4077 sy. TKHK. m. 3 tüketiciyi: “Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi” olarak tanımlamıştır. Görüldüğü üzere kanun koyucu tüketiciyi bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alıp nihai olarak onu tüketen kişi olması gereğini gösterdikten sonra bu amaçlarla mal veya hizmet alan kişinin gerçek veya tüzel kişi olması arasında bir fark gözetmemiştir[57]. Bunların yanında sadece mal değil aynı zamanda hizmetlerden yararlanılmasını da tüketim kavramı içerisinde değerlendirmiştir.

Bu değerlendirmeler ile Avrupa Birliğindeki anlayıştan farklı olarak hukukumuzda tüzel kişiler de ticari ve mesleki faaliyetleri dışındaki mal ve hizmet edinmelerinde tüketici olarak kabul edilmektedir. TKHK’da mal: “alışverişe konu olan taşınır eşya, konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi mallar” olarak tanımlanmıştır. Eski tanım ile karşılaştırıldığında, yine kanunun kapsamının bu tanımla ciddi ölçüde genişletildiği görülmektedir. Kanunun eski halinde taşınmazlar mal kavramı dışında bırakılırken, değişiklik sonucunda konut amaçlı ve tatil amaçlı taşınmazlar da bu kapsama girmiştir[58].

Yargıtay da tüketicinin bir malı nihai olarak kullanan kişi olduğunu ve başkasının ihtiyacı için veya satmak amacıyla mal alan kişinin tüketici sayılamayacağını çeşitli kararlarında ifade etmiştir[59].

C. Ekonomik Bakımdan Güçsüz Olan Tüketici

Klasik ekonomi öğretisinde tüketici, üretim karşıtı yani sadece bir alt kavram olarak değerlendirilmekteydi. Tüketici ekonomik değerleri yok eden biri olarak görülmekte ve tüketim değerinin kaybı olarak anlaşılmaktaydı. Piyasa gücü açısından bakıldığında alıcı yani tüketiciler tabiri yerindeyse ast konumundadırlar. Bunun nedeni de yok denecek kadar zayıf olan talep gücü ile çok sayıdaki alıcının karşısına çıkılmasıdır. Bu sebeple tüketici pazarda oluşacakları hiçbir şekilde etkile- yemeyecektir. Onun yapacağı sadece standartlaştırılmış ürünleri arz edildiği biçimiyle kabul etmek olacaktır. Alıcılar hiçbir şekilde toplu hareket edemezler. Bunun sonucunda arz edene karşı eşit nitelikte bir güç dengesi oluşturulması söz konusu olmaz. Bu sebeple alıcılar her zaman kural olarak finansal açıdan eşitsiz olarak daha güçsüz durumdadırlar. Arz edilen şeyleri daha önceden deneme olanakları yoktur. Çeşitli alternatifler arasında da karşılaştırma yapma imkânından yoksun olan tüketiciler arz edenler arasında var olan rekabete karşı kural olarak zayıf tarafı oluştururlar.

Zorunlu olarak bir gereksinimi karşılamak zorunda olan kişi de ekonomik olarak zayıf konumdadır. Kişi tekel karşısında adeta “ey kuş ya yersin ya ölürsün” benzetmesinde olduğu gibidir. Bu yüzden daha fazla koruma gereksinimi ortaya çıkar. Zayıf olan tüketicinin ne ispat araçlarına doğrudan sahip olmaya ne hukuki olarak tavsiyeler almaya ne de yargılama giderleri rizikosuna katlanmaya gücü vardır. Bu sebeple sıklıkla haklarını kullanmaktan vazgeçmekte, genel işlem şartları içerisindeki sözleşmelere kendisini bırakıvermektedir[60]. Piyasa şartları içerisindeki yeri ve ekonomik durumu ona başka bir seçim şansı bırakmamaktadır.

D. İradi Bakımdan Güçsüz Olan Tüketici

Bu konu altında genel olarak işlem yâda sözleşme öncesinde bilgi unsurunun eksikliğinden söz edilebilir. Yani temelde yer alan sorun bilgilendirme eksikliğidir. Nitekim alıcı yani tüketici piyasa şartları arasında adeta bir arz bombardımanı altındadır. Bunun karşısında çoğunun bu yeni ürünler hakkında genel bir bilgi sahibi olmaya yetecek zamanları bulunmamaktadır. Tüketici ileri teknoloji ile üretilmiş olan ürünler karşısında fikir üretebilecek halde değildir. Üreticilerin aksine, tüketici teknik uzmanlıktan yoksundur. Satın alma konusundaki kararları genellikle tesadüften öteye geçememektedir.

Bilgilendirme boşlukları hukuki alanda da kendini göstermektedir. Alıcı, ne sözleşmelerin kurulmasındaki hukuki aşamaları bilir nede sözleşmenin içeriğinin ne olduğunun farkındadır. Üretici ise işin uzmanlarına hazırlattığı ve mesleki terimlerle doldurulmuş olan standart sözleşmeler kullanır. Bu sözleşmeleri hazırlayan kişiler, o branşın uzmanı olmaları sebebiyle işe hâkim durumundadırlar. Bu sebeple tüketici ile konumları adeta profesyonel-amatör ilişkisi içerinde olmaktadır[61]. Yani tüketici yeterli bilgiye sahip olmadan sözleşmelere imza atmaktadır.

E. Psikolojik Bakımdan Güçsüz Olan Tüketici

Tüketici genellikle, ihtiyaçları, davranışları ve kararları açısından kolaylıkla etki altına alınabilir. Bazen bir karakter sorunu olarak kendini gösteren bu durum bazen de zorunlu olarak korkulardan kaynaklanabilir. Karakter sorunu doğrudan ilgisizlik, kayıtsızlık ile de ortaya çıkabilecek olan bir olgudur. Örneğin, önündeki sözleşmeyi okumamak ya da genel işlem şartlarının içeriğini öğrenmemek gibi. Korkutma ise BK. m. 29/1’e göre, iki taraftan biri veya üçüncü bir şahsın hukuka aykırı ve esaslı ikrahı sonucu bir sözleşmenin yapılmış olması durumunda[62] sözleşmenin geçersizliğini gerektiren bir durumdur. Korkutma hukuka aykırı veya uygun olabilecektir. Alıcının sözleşme içeriğinin, belirtildiği ya da sandığı halden başka şekilde uygulanacağı korkusu hukuka uygun bir korkutmadır. Kiracıya verilen mahkeme korkusu, ev çevresine alışılması sonucu tahliye zorlukları bu korkuya örnektir.

F. Kanuni Düzenlemeler Yoluyla Güçsüz Olan Tüketicinin Korunması

Güçsüz olan tarafın korunması bir özel hukuk konusundan daha geniş bir kavram olarak devlet politikasının temel gereklerinden biridir. Güncel kavram olarak ise tüketicinin korunması kavramı içerisinde daha geniş bir kavrama sahiptir. Bunlar dışında iş hukuku, kira hukuku alanlarında da güçsüz yanın korunması söz konusudur.

Rekabet hukuku güçsüzün korunması bağlamında önemli bir değer oluşturmaktadır. Bu sebeple tüketicinin korunmasının temellerinden birini, kendi işlevini yerine getiren açık ve karşılıklı anlaşmalara uyularak yürüyen bir rekabet oluşturur. Bu durum doktrinde tüketiciyi dolaylı olarak koruyan genel tüketici koruması olarak nitelendirilmiştir[63].

II. Satıcı, Sağlayıcı Ve Kredi Veren Kavramları

Satıcı, kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal satan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. Sağlayıcı, ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. Kanunun ilk metninde hem mal satan hem hizmet sağlayanı ifade etmek üzere ‘satıcı’ kavramı kullanılmış, ‘sağlayıcı’ kavramına ise yer verilmemişken yeni metinde hizmet sağlayanın ayrıca sağlayıcı kavramı ile belirtilmesi suretiyle kavram karmaşası önlenmiştir.

Satıcı ve sağlayıcı arasındaki yegâne fark satıcının bir mal satmasıyken sağlayıcının bir hizmet sunmasıdır. Kanunun eski halinde mal, sadece ticaret konusu taşınır eşyayı tarif etmek üzere kullanılırken yeni halinde; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları ifade eder.

Satıcı, sağlayıcı ve kredi veren sözleşme şartlarını tüketiciyle müzakere etmeye dahi yanaşmamakta, zayıf olan tüketiciyi sözleşmeyi bu şartlar altında yapmak yâda ihtiyaç duyduğu mal, hizmet veya krediden vazgeçmek pahasına sözleşme yapmamak gibi her ikisi de pek rasyonel olmayan iki seçenek ile karşı karşıya bırakmaktadır[64]. Bu durumda satıcı, sağlayıcı ya da kredi veren “ya sözleşmeyi yap ya da mal, hizmet veya krediyi almaktan vazgeç” seçeneğini sunmaktadır[65].

III. Uygulamadaki Durum

Bu bilgilerin ışığında şimdi Yargıtay’ın uygulamasını inceleyelim. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi bir kararında tacirleri tüketici olarak kabul etmemiş ve davanın Tüketici mahkemesinde değil Ticaret mahkemesinde karara bağlanmasını öngörmüştür[66].

Yargıtay internet cafe işletmecisi olan kişinin satın aldığı bilgisayar ve cihazların ticari işletmesi ile ilgili olması ve bunları ticari işletmesinde kullanması sebebiyle bu kişinin tüketici sayılamayacağını ve satıcıya karşı açtığı davanın tüketici mahkemesinde görülemeyeceğini hükme bağlamıştır[67].

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu verdiği bir kararda tüketici sayılabilecek kişinin mal ya da hizmeti ticari faaliyeti dışında özel kullanım ya da tüketimi için talep etmesi gerektiğini söylemiştir. Mal ya da hizmetin bizzat kendi kullanımı ya da yararlanmasının talep edilmesi "nihai yararlanmak" olarak anlaşılması gerektiğini belirtmiş, tariflerde yazılı özel amacın, ticari olmayan, kişinin ticareti veya mesleği ile ilgili olmayan amaç olduğunu ifade etmiştir[68].

IV.